3.24 TUTELA CAUTELARE

TUTELA CAUTELARE: gli atti tributari sono provvedimenti esecutivi, di conseguenza, le somme pretese dall’ente creditore possono immediatamente essere riscosse in via coattiva. I crediti tributari si distinguono quindi da quelli di natura privatistica, infatti, un comune creditore, in caso di inadempimento del debitore non può, a differenza dell’Amministrazione Finanziaria, iniziare immediatamente l’espropriazione, posto che deve procurarsi un titolo esecutivo quale la sentenza o un decreto ingiuntivo.

la tutela cautelare: la sospensione dell’esecuzione

La proposizione del ricorso non è, salvo determinati casi, di per sé idonea a sospendere l’efficacia esecutiva dell’atto impugnato. Pertanto, il contribuente deve chiedere al giudice, la sospensione del provvedimento. In merito si precisa che l’efficacia dell’ordinanza di sospensione dell’atto rimane assorbita dalla sentenza di primo grado. La sospensione dell’atto può anche essere richiesta in via amministrativa ai sensi dell’art.39 del DPR 602/1973. In questo caso, la sospensione viene valutata non da un organo terzo e imparziale, ma dalla stessa Amministrazione creditrice. Il processo cautelare è un procedimento incidentale, che si instaura all’interno del giudizio principale.

Quando la sospensione dell’esecuzione dell’atto può essere concessa:

La sospensione dell’esecuzione dell’atto può essere concessa:

• in base ad un giudizio sommario, il ricorso appare verosimilmente fondato (fumus Boni iuris);
• quando dall’esecuzione del provvedimento può derivare un danno grave e irreparabile. (periculum in mora).

Entrambi devono essere dimostrati nell’istanza cautelare. Il difensore prudente dovrà pertanto sempre cercare di allegare anche la sussistenza della verosimiglianza del ricorso. Come appena visto, uno dei presupposti per la concessione della sospensiva è altresì la sussistenza di un danno grave ed irreparabile, conseguente l’esecutorietà dell’atto impugnato. Tale requisito deve essere valutato alla luce della situazione personale del ricorrente e si manifesta quando il giudice ritiene sussistente il concreto pericolo che, la mancata sospensione dell’atto impugnato, possa recare al ricorrente un danno tale da non apparire totalmente eliminabile, in caso di successivo accoglimento del ricorso nel giudizio ordinario. L’esecuzione forzata è sospesa per un periodo di 180 giorni decorrenti dall’affidamento.

Se la richiesta viene rigettata?

Nel caso di rigetto della richiesta, l’incarico della riscossione del credito, verrà affidato all’Agenzia delle Entrate Riscossione. La sospensione non si applica con riferimento alle azioni cautelari e conservative, nonché ad ogni altra azione prevista dalle norme ordinarie. A tutela del creditore, l’avviso di irrogazione delle sanzioni non può essere sospeso per ciò che concerne l’imposta suppletiva. Il ricorso del contribuente sospende la riscossione. È dubbio se gli atti relativi alle operazioni catastali possano essere sospesi.

Liti di riscossione

L’iscrizione a ruolo delle somme avviene ad opera dell’ufficio, mentre la notifica della cartella di pagamento, così come nella fase espropriativa, avviene ad opera dell’Agente della Riscossione.

La tutela cautelare: la proposizione della domanda cautelare

La proposizione della domanda cautelare, dà luogo ad una sorta di procedimento incidentale che si innesta nell’ambito del processo relativo all’atto oggetto di sospensiva. In linea generale, il suddetto procedimento può essere così schematizzato:

• proposizione della domanda cautelare dinanzi al giudice investito del merito, mediante sia l’inserimento nel ricorso, sia atto separato da notificare alle altre parti e da depositare in segreteria;
• fissazione dell’udienza per la discussione dell’istanza per la prima Camera di Consiglio utile;
• discussione della domanda in presenza delle parti;
• emanazione dell’ordinanza cautelare;
• in caso di accoglimento, fissazione dell’udienza di trattazione del merito non oltre 90 giorni dalla pronuncia.

Attenzione, l’art.47 bis del D.lgs n°546 del 31/12/1992, non prevede alcun criterio di necessaria identità tra la sezione della Commissione tributaria che provvede all’istanza cautelare e quella che pronuncia sul merito della controversia. Per gli atti emessi di valore non superiore ai 50.000 € e alle controversie catastali è prevista una fase amministrativa preventiva, strumentale alla definizione della vertenza in via stragiudiziale.

Come può essere proposta la domanda cautelare?

La domanda cautelare può essere proposta:

• unitamente al ricorso;
• mediante atto separato.

L’istanza deve essere motivata, ovvero deve contenere motivi di fatto e in diritto su cui si fonda la verosimiglianza della pretesa ed il danno grave ed irreparabile. La presentazione dell’istanza in via autonoma, non presuppone il conferimento di una nuova procura al difensore. L’istanza può essere proposta anche nell’ipotesi in cui il processo sia stato interrotto o sospeso.

Può essere inserita nel ricorso?

Può essere altresì inserita nel ricorso seguendo le modalità di stesura, di presentazione e di notificazione di tale atto per i procedimenti relativi alla sospensione dell’esecuzione degli atti amministrativi. Non si applica la sospensione feriale dei termini, ove per ipotesi, una cartella di pagamento fosse notificata alla fine del mese di luglio. Ai fini della sospensiva, occorrerà notificare il ricorso al più presto, siccome, stante la sospensione feriale, l’udienza cautelare potrà tenersi nella pausa estiva. Per contro, sarebbe errato proporre la sola istanza cautelare disgiunta dal ricorso, posto che nel rito tributario la cautelare non può essere presentata prima del ricorso.

Le modalità di notificazione del deposito del ricorso in appello

Dal 1° luglio 2019 le modalità di notificazione del deposito del ricorso in appello, sono quelle previste dal processo tributario telematico. La discussione dell’udienza cautelare avviene in sede collegiale. Le parti devono essere avvisate. La discussione dell’istanza avviene ad opera del Collegio e, sebbene sia prevista la trattazione in Camera di Consiglio, è contemplata la presenza delle parti in caso di eccezionale urgenza. Il Presidente, previa deliberazione del merito, può disporre la provvisoria sospensione dell’esecuzione fino alla pronuncia del Collegio. Decorsi 60 giorni dalla notifica della cartella di pagamento, l’Agenzia Entrate Riscossione può disporre il pignoramento, il fermo dei beni mobili registrati e l’ipoteca esattoriale.

Tutela cautelare mediante ordinanza non impugnabile

Il giudice provvede sulla domanda cautelare mediante ordinanza non impugnabile, dopo aver sentito le parti in Camera di Consiglio. L’ordinanza può essere:

• di accoglimento;
• di rigetto;

Dal momento in cui l’ordinanza viene comunicata dalla segreteria e notificata al ricorrente, è inibita ogni forma di riscossione. L’ordinanza cautelare non è impugnabile, per cui non è sindacabile né in appello, né in sede di legittimità.

Quando è possibile ripresentare l’istanza?

Si ritiene quindi possibile ripresentare l’istanza, a condizione che vi siano:

• un cambiamento delle condizioni economiche del contribuente;
• fatti sopravvenuti, tali da far ritenere sussistente la verosimiglianza della pretesa prima negata.

Ad esempio, un contribuente che riceve una cartella di pagamento relativa al controllo formale ex art.36 ter del DPR 600/1973, per la quale è cristallizzata la pretesa che si basa sul recupero a tassazione di detrazioni d’imposta e non sulla mancata esibizione in sede di contraddittorio, della documentazione giustificativa, bensì sulla presunta erronea interpretazione della legge fiscale, da parte del contribuente, in merito alla fruizione delle stesse. Egli, unitamente al ricorso, chiede la sospensiva fondando la domanda sulle seguenti considerazioni:

• l’attività di controllo formale è illegittima in quanto esula dalle ipotesi contemplate dalla legge;
• la situazione economica del contribuente è precaria, siccome la sua retribuzione mensile è tale da non poter permettere le richieste dall’Ufficio.

Il contribuente non ha una famiglia, percepisce uno stipendio di 3.000 € al mese e la somma pretesa dall’erario, ammonta a 10.000 €. La richiesta viene respinta, siccome, ad avviso della Commissione, difetta il danno grave ed irreparabile. Successivamente alla comunicazione dell’ordinanza di rigetto, il contribuente viene licenziato e da idonea documentazione emerge che egli non possiede risorse monetarie liquide, né immobili o altri beni di valore. Alla luce di ciò, si ritiene che l’istanza possa essere rinnovata.

Tutela cautelare: la sospensione dell’esecuzione dell’atto

Si ritiene che il potere di sospendere parzialmente l’atto, nonché di subordinazione dello stesso alla prestazione di una garanzia, possa essere esercitato d’ufficio. La sospensione dell’esecuzione dell’atto, può essere subordinata alla prestazione di idonee garanzie, le quali possono prevedere cauzione o fideiussione bancaria o assicurativa, nei termini e nei modi indicati nell’ordinanza.

La sospensione parziale

La giurisprudenza ha sancito che, la sospensione parziale, può essere disposta in ipotesi in cui il fumus boni iuris sussista non in relazione alla totalità delle pretese, ma solo per alcune di esse. La sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, inibisce ogni forma di riscossione, in primo luogo le attività espropriative, ove la Commissione ritenga di poter sospendere l’avviso di accertamento. La sospensiva inibisce l’iscrizione a ruolo delle somme. Nell’ipotesi in cui il giudice abbia concesso la sospensiva, il contribuente, in caso di eventuali atti di riscossione, può ottenere la sospensione di attività di riscossione mediante l’autodichiarazione di cui all’art.1, c.537 e seguenti della legge n°228/2012. La concessione della sospensione inibisce l’esecuzione, travolgendo l’effetto degli atti esecutivi o cautelari già adottati. Solo la sospensione cautelare dell’atto impugnato inibisce eventuali atti della riscossione. La sospensione determina effetti solamente nell’ambito del processo, senza impedire l’esercizio dei poteri autoritativi.

La tutela cautelare è un procedimento incidentale

Il processo cautelare è un procedimento incidentale, che si innesta all’interno della fase di merito, per cui dall’esito di quest’ultimo giudizio, dipendono le sorti dell’ordinanza cautelare nell’ipotesi dell’ordinanza di accoglimento. La trattazione della controversia deve essere fissata non oltre 90 giorni dalla pronuncia. L’ordinanza di sospensione, rimane assorbita dalla sentenza di merito e gli effetti della sospensione cessano dalla data di pubblicazione della sentenza. La disciplina particolare per la tutela cautelare relativa alle sanzioni amministrative, risulterebbe di fatto superata a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, la quale ha previsto la possibilità nel processo tributario, di chiedere la sospensione dell’esecuzione delle sentenze. La sospensione deve essere concessa se viene prestata idonea garanzia anche a mezzo di fideiussione bancaria o assicurativa.

Sospensione giudiziale dell’atto impugnato e delle sentenze di I° e II° grado.

Il ricorrente appellante può adire il giudice tributario, per sospendere l’efficacia esecutiva degli atti tributari delle sentenze, al fine di paralizzare temporaneamente gli effetti pregiudizievoli. Non è possibile chiedere la sospensione di un contenuto non impositivo, come il diniego di rimborso ed agevolazioni, o le definizioni agevolate dei rapporti tributari. La parte soccombente nel giudizio, può chiedere la sospensione delle:

• sentenze di primo grado;
• sentenze di appello impugnate in Cassazione, alla stessa CR che le ha pronunciate, ovvero la stessa CTP quando si procede con ricorso in Cassazione per saltum.

Richiesta della sospensione degli atti.

Di fatto è mancante, poiché non vi è un’indicazione espressa, tuttavia, considerato che la decisione sulla sospensione rimane comunque assorbita dalla sentenza del relativo grado, deve ritenersi che il termine finale per l’istanza coincida con l’udienza di discussione. Quanto al periculum in mora, esso non deve essere imminente, ma attuale, nel senso di non meramente eventuale. La trattazione avviene nella prima Camera di Consiglio utile, presenti le parti, ma non in pubblica udienza. Di norma, entro 180 giorni dalla presentazione dell’istanza, nella prima Camera di Consiglio utile, sentite le parti cui l’udienza viene comunicata almeno 10 giorni liberi prima può beneficiare della sospensione:

• totale, ove comprenda l’intero atto impugnato;
• parziale, se riguarda solo parti di esso riferite a fattispecie scindibili, dove solo alcune rispondo ai presupposti per la sospensione;
• condizionata, quando in uno dei casi precedenti è subordinata alla presentazione di idonea garanzia.