APPELLO INCIDENTALE: lo schema processuale elementare è quello in cui un soggetto formula una domanda fondata su un argomento ed essa è accolta, o respinta. In questo schema, il soggetto soccombente propone appello e la parte vittoriosa resiste con controdeduzioni. Se il ricorso è respinto, il contribuente fa appello e l’ente impositore resiste. Viceversa, in caso di ricorso accolto, può tuttavia accadere che siano formulate più domande, fondate su più argomenti e che non tutte siano accolte.
Appello incidentale: assorbimento delle questioni dipendenti
Poiché gli argomenti e le domande possono avere un certo ordine logico, tale che alcune logicamente vanno esaminate prima. Ad esempio, è possibile che sia accolta quella logicamente preliminare o pregiudiziale e allora non vi è bisogno di esaminare quelle logicamente dipendenti. In questo caso si parla di assorbimento delle questioni dipendenti. Il contribuente impugna sostenendo che:
- l’avviso è illegittimo perché notificato oltre termini di decadenza;
- che esso è infondato nel merito;
- che comunque non sarebbero dovute le sanzioni perché il caso era incerto.
Si ha assorbimento sia nel caso in cui sia accolto il motivo della decadenza sia parzialmente, se è accolto il motivo del merito. La parte appellata non ha perso sulle questioni assorbite, quindi deve resistere all’appello sulla questione decisa su cui ha vinto e riproporre le questioni assorbite. In quel caso sviluppa le sue difese nelle controdeduzioni.
Soccombenza ripartita
È però possibile che delle varie questioni ce ne siano di respinte e di accolte. Il motivo sulla decadenza può essere respinto, accolto quello sul merito, assorbito quello sulle sanzioni. In tal caso non vi è un unico vincitore, ma soccombenza ripartita, che può aprire la strada ad un appello incidentale. Nel caso precedente, il contribuente che ha vinto nel merito, ottenendo il totale annullamento dell’accertamento, non ha interesse ad impugnare subito. Egli può attendere di verificare se impugni l’ente impositore. Se ciò avviene, egli ha interesse a resistere all’appello sul merito e riproporre il motivo non esaminato sulle sanzioni.
L’impugnazione mediante appello incidentale
Il contribuente però ha interesse a riproporre anche il motivo sulla decadenza. Rispetto ad esso, egli ha perso e quindi deve proporre l’impugnazione mediante appello incidentale, detto così poiché si inserisce dopo l’appello principale formulato dalla controparte. Un ulteriore esempio può trarsi dalla giurisprudenza di legittimità, ove si afferma che proposta in via preliminare in I° grado la questione di omessa sottoscrizione dell’avviso di accertamento e, in caso di accoglimento dei motivi di merito, il giudice d’appello non può esaminare la questione dell’omessa sottoscrizione, in assenza di appello incidentale del contribuente appellato, rimasto sconfitto.
La situazione di soccombenza
La situazione di soccombenza e simmetricamente quella di vittoria, sussiste innanzitutto quando una questione è espressamente esaminata dalla motivazione della sentenza. Se il ricorso eccepisce il difetto di contraddittorio in fondatezza della ripresa fiscale e la sentenza respinge l’eccezione sul contraddittorio e accoglie la questione sul merito, non vi è dubbio che il ricorrente è soccombente sulla prima e vittorioso sulla seconda. Se l’Agenzia fa appello sulla seconda, l’appellato che voglia reagire può:
- limitarsi a resistere all’appello, così perdendo la possibilità di far valere il difetto di contraddittorio;
- oppure resistere all’appello e formulare un appello incidentale, sull’ omesso contraddittorio.
Ove invece la sentenza di primo grado accogliesse la questione sul contraddittorio e dichiarasse non necessario decidere sul merito, il ricorrente sarebbe vittorioso integralmente con la prima questione decisa e la seconda assorbita.
Cosa può fare il contribuente a fronte dell’appello presentato dalla A.d.E.?
A fronte dell’appello presentato dall’Agenzia egli potrebbe:
- resistere all’appello solo sul contraddittorio;
- o se vuole mantenere viva la lite sul merito, resistere anche sul contraddittorio e riproporre la questione sul merito.
Come si stabilisce se è conveniente l’appello accidentale?
Talvolta, specie alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, può essere difficile stabilire se una determinata questione debba essere semplicemente riproposta o se debba essere censurata mediante appello incidentale. Nel processo tributario, la parte totalmente vittoriosa nel merito, rimasta soccombente su una determinata questione, onde evitare la formazione del giudicato interno, deve necessariamente proporre impugnazione incidentale sul punto, non essendo sufficiente la mera riproposizione della questione in appello, ai sensi dell’art.56 del D.lgs. n°546/1992, poiché la dizione “non accolte” ivi utilizzata, riguarda le sole domande ed eccezioni su cui già il giudice non si sia espressamente pronunciato. In tutti i casi dubbi è soluzione cautelativa proporre appello incidentale.
Quali sono le differenze?
La differenza sostanziale tra le due ipotesi non sta nella formale intestazione dell’atto, quanto nella possibile applicazione delle regole processuali diverse. La differenza principale attiene ai termini, infatti, è pacifico che l’appello incidentale vada fatto nel termine di costituzione tempestiva in giudizio. È invece discusso se tale termine di decadenza valga anche per la riproposizione delle questioni assorbite.
I pregiudiziali di rito o preliminari di merito come origine dell’appello incidentale
Aria tipica per la necessaria proposizione di appello incidentale sono le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito (decadenza del ricorso, decadenza del potere di accertamento e vizi di notifica). Se vi è vittoria nel merito esse vanno proposte con appello incidentale, perché se si è arrivati alla decisione di merito esse sono state respinte. La parte che, in I° grado, sia risultante totalmente vittoriosa nel merito, ma soccombente su una questione pregiudiziale di rito deve, nel II° grado, censurare tale capo di sentenza mediante appello incidentale e non tramite semplice devoluzione.
Che differenza c’è tra appello principale e appello incidentale?
L’appello principale e l’appello incidentale si distinguono sulla base di un criterio temporale posto che:
- è principale l’appello proposto mediante notifica alle altre parti;
- è incidentale l’impugnazione che si innesta successivamente ad un gravame già presentato dalle altre parti all’atto della costituzione in giudizio.
L’unico criterio in grado di attribuire l’appello la natura di principale, ovvero incidentale è quello cronologico. Sicché deve considerarsi principale l’impugnazione proposta per prima. L’atto di appello incidentale deve contenere tutti i requisiti previsti dall’art.53 del D.lgs. n°546/1992 per l’appello principale. L’appello incidentale non incontra limiti oggettivi in quanto può concernere qualsiasi capo della sentenza, anche autonomo o non connesso a quello oggetto di appello principale. L’appello incidentale va presentato, a pena d’inammissibilità, nell’atto di controdeduzioni. Pertanto, tale atto non deve essere notificato alle altre parti.
La tempestività nell’appello accidentale
La presentazione dell’appello incidentale deve avvenire dal lato della costituzione in giudizio che, in tal caso, deve essere tempestiva. Di conseguenza, il gravame incidentale è ammissibile solo ove depositato entro 60 giorni dall’appello principale. Quindi, è inammissibile l’appello avanzato, unitamente alla memoria illustrativa. La giurisprudenza ha specificato che l’appello incidentale è ammissibile se proposto mediante atto diverso dalle controdeduzioni. Infatti, è stata sancita la validità dell’appello incidentale presentato lo stesso giorno in cui sono state depositate le controdeduzioni, ma in un atto separato.
Il termine di 60 giorni
L’appello erroneamente proposto in via principale, anziché incidentalmente nell’atto di controdeduzioni, dopo l’avvenuta proposizione di appello principale, è comunque ammissibile, con la sola condizione che sia stato rispettato il suddetto termine di 60 giorni, prescritto per l’impugnazione incidentale, decorrente dalla notifica dell’atto principale. In caso contrario, ovvero qualora il deposito dell’appello principale erroneamente proposto avvenga decorsi 60 giorni dalla notifica dell’altro appello principale, esso è inammissibile, con conseguente formazione del cosiddetto giudicato interno, limitatamente ai capi di sentenza impugnati erroneamente in via principale dalla parte appellata.
L’appello incidentale tardivo
La verifica della tempestività dell’appello incidentale tardivo è data dal rispetto delle condizioni dei termini derivanti dal combinato disposto degli artt.23 e 54 del D.lgs.n°546/1992. La notifica dell’appello principale ha l’effetto di rimettere in termini la parte che, pur versando in una situazione di parziale soccombenza, non ha appellato la sentenza nei termini. Infatti, l’appello incidentale può essere proposto anche se nei confronti dell’appellato sono spirati i termini di impugnazione della sentenza. L’appello incidentale tardivo può essere proposto:
- dalle parti destinatarie dell’appello principale;
- dai destinatari dell’ordine di integrazione del contraddittorio (nelle liti inscindibili).
Si tratta di soggetti che, legittimamente, potevano “attendere”. Pertanto, è esclusa la possibilità di avvalersi dell’appello incidentale tardivo per le parti notificatarie dell’impugnazione nell’ipotesi di cause scindibili.
Ad esempio:
una società di persone riceve un avviso di liquidazione IMU ed essa presenta ricorso contestando sia la legittimità formale dell’avviso di liquidazione, sia l’attribuzione della rendita catastale. L’impugnazione è notificata sia all’Agenzia delle Entrate, Sia al comune. Il ricorso viene integralmente accolto e le spese sono liquidate secondo il criterio della soccombenza. Il contribuente notifica la sentenza dell’Agenzia delle Entrate che la impugna entro l’ordinario termine. Il giudice ordina di notificare l’appello al comune, al fine di notiziare quest’ultimo dell’esistenza del processo dalla notifica dell’appello, per il comune decorre il termine di 60 giorni per la proposizione dell’appello incidentale, trattandosi di causa scindibile. L’appello incidentale rimane precluso al comune qualora sia spirato nei suoi confronti il termine lungo per l’impugnazione.
Il termine breve per l’impugnazione
Un contribuente ottiene una sentenza favorevole di I° grado, ove il giudice ha però compensato le spese. Egli notifica la sentenza, quindi decorre il termine breve per l’impugnazione. L’Agenzia delle Entrate, 20 giorni dopo la notifica propone appello principale, chiedendo la totale conferma dell’accertamento. Il contribuente, entro 60 giorni dalla ricezione dell’appello principale, propone appello incidentale, chiedendo la riforma del capo di sentenza sulle spese. L’appello incidentale è depositato oltre 60 giorni dalla notifica della sentenza che, come visto, è stata eseguita dal contribuente. L’appello incidentale è ammissibile, siccome può anche essere proposto tardivamente ed è proprio in questo caso ad essere tardivo, siccome depositato decorsi 60 giorni dalla notifica della sentenza.
L’inammissibilità dell’appello accidentale e dell’appello principale
In linea di principio, è possibile affermare che l’appello principale e l’appello incidentale godono di totale autonomia. Di conseguenza, l’inammissibilità dell’impugnazione proposta per prima, non determina anche l’inammissibilità di quella proposta successivamente, purché la stessa sia tempestiva. È dunque possibile che il giudice di II° grado dichiari inammissibile o respinga l’appello principale e accolga quello incidentale. Se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile, l’impugnazione incidentale tardiva perde efficacia. Ciò trova applicazione solo con riferimento alle cause di inammissibilità e non alle ipotesi di infondatezza o di rinuncia all’appello principale.
La suprema corte:
Per la Suprema Corte, infatti, in base al combinato disposto degli artt.334, 343 e 371 del codice di procedura civile, è ammessa l’impugnazione incidentale tardiva da proporsi con l’atto di costituzione dell’appellato o con il controricorso nel giudizio di Cassazione, anche quando sia scaduto il termine per l’impugnazione principale, e persino se la parte abbia prestato acquiescenza. La sentenza, indipendentemente dal fatto che si tratti di un capo autonomo della stessa e che, quindi, l’interesse ad impugnare fosse preesistente, dovendosi individuare quale unica conseguenza sfavorevole dell’impugnazione cosiddetta tardiva, che essa perde efficacia se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile.